چكیده: قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر كشور محسوب می‌شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجارة محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، كه شایستة كنكاش و بررسی است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم‌بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می‌پردازد، سپس پیشینة آنها را به اشاره از نظر می‌گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش‌بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینة كم و كیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می‌پردازد.

مقدمه

سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است كه جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت‌زا و بحث‌انگیز بوده است كه خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می‌باشد.

مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود كه دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقالة حاضر، درصدد بررسی نكات مثبت و منفی این قانون در زمینة یاد شده است. لیكن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینة حق كسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه‌های اجتناب‌ناپذیر این مباحث را فراهم می‌آوریم.

1.‌ تعریف سرقفلی و حق كسب پیشه و تجارت

حق سرقفلی كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی كه تاجر برای تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، 1986م).

برای آنكه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه كرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می‌دانند(كاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالك می‌دانند و حقی را كه مشتری دارد، به عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» نام می‌نهند.

به نظر می‌رسد اختلاف‌نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی كه مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر كدام نامی مستقل نهاده‌اند.

علاوه بر اینكه «سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می‌دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه‌گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینك در تعریف «سرقفلی» باید گفت:

«پولی است كه در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالك از مستأجر دریافت می‌شود.»

در حالی كه حق كسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ كشاورز، 1374، صص 18و 37):

«حقی كه تاجر یا صنعتگر در نتیجة جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل كارش قائل می‌شود.»

همچنین در تعریف دیگری از حق كسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):

«حقی است كه تاجر و كاسب نسبت به محلی پیدا می‌كند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق كسبی است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است.»

بی‌آنكه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژة «سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة این دو عنوان می‌پردازیم:

الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت می‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی‌تواند داشته باشد. در حالی كه اساس حق كسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.

ب: با تعریفی كه از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی كه بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق كسب و پیشه را شرعی نمی‌دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.

ج: برخلاف حق كسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، كیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین می‌شود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می‌كند(كشاورز، 1374، صص 14ـ38).

مبنای سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت

مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی‌توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی كنیم. متأسفانه، در این باره كمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز كه در این باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبنای آن بیان كرده‌اند. با اینهمه، می‌توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی كرد.

حق كسب و پیشه و تجارت
این حق كه نوعی حق تقدم در اجارة محل كسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است كه مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند كه مالكیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، كوشش و فعالیت و پشتكار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل كسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌كند كه نمی‌توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلی است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقی كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی می‌شود كه در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد؛ زیرا تاجری كه عده‌ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این‌رو، هر كس جانشین او شود از نتیجة فعالیت سابق او استفاده خواهد كرد.

از طرف دیگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بیرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتیجه و ثمرة فعالیت او استفاده خواهد كرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است كه بیان شد.

سرقفلی

تقریباً همة فقها و مجتهدانی كه در این زمینه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنین حقی را برای مالك تأیید كرده‌اند؛ ولی كمتر كسی به مبنا و علت آن اشاره كرده است.

از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یكی از سه نظر عمدة زیر استوار كرد.

1. اختیارات مالكانه

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است كه مالك چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای كه به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت كند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.

در اینكه چه علتی باعث شده است كه مالك علاوه بر دریافت مال‌الاجارة زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.

یكی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر كرده است(كاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):

«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالك حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالكیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالكان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج كامل دارد.»

آیت ا… فاضل لنكرانی نیز معتقد است(فاضل لنكرانی، 1377، ص 297):

«چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقی می‌كرد و مالك نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون كند و گاهی یك محل كسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»

پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود كه محدود شدن اختیارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.

2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملك استیجاری

براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملكی دارای شرایطی است و از جهت كیفیت شرایط برای تجارت، یك وضعیت ندارد. مالك می‌تواند وقتی كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌كند، به جهت موقعیت خوبی كه ملكش برای این كار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت كند. طبعاً، هر مكانی كه دارای شرایط و كیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی كه مالك ملك تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد كه در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا كند؛ یا اینكه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.

چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شدة قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود كه حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امكان برای مستأجر فراهم می‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالك مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیلة مالك، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا كه وقتی مالكی ملك تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌كرد ـ این گونه نبود كه این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملك در دست مالك باقی می‌ماند كه می‌تواند اجاره‌‌ بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی ادارة محل، تخلیة آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شدة محل را بفروشد.

اشاره‌ای گذرا به پیشینة حق كسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریة فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.

حق كسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده‌ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.

تا قبل از سال 1339با اینكه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(كشاورز، 1374، ص 60).

این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا كرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق مادة 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق كسب و پیشه و تجارت دوباره در مادة 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.

بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق مادة 1 این قانون، فقط محلهای مسكونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینة بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می‌شد.

به علت اینكه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رویه‌ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه‌ای اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامة رسمی، 1363، شمارة 11502).

این نظریه به علت اختلاف‌نظری كه در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان كشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانونی تشكیل یافت، اعلام‌نظری كرد كه حاكی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(كشاورز، 1374، ص 120).

در سال 1365، ماده واحده‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی كه اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.

بالاخره بعد از مباحث طولانی دربارة شرعی بودن یا نبودن حق كسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ای را به تصویب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پایان داد. به موجب این ماده:

«در مورد حق كسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است.»

اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر كرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.

اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پیشه و تجارت، باید گفت كه از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی كه ذكر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنین حقی از سوی مستأجر داده‌اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنكرانی،1377، صص 297ـ298).

به طور قریب به یقین، می‌توان مقدمة چنین حكمی را قاعدة تسلیط دانست كه وجود چنین حقی برای مستأجر، مالك را از تسلط و اختیار كامل بر دارایی خویش محروم می‌نماید؛ اگرچه می‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.

همچنین، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیلة موجر معتقدند. و چنانكه بعضی نیز به طور صریح اشاره كرده‌اند، مبنای آن را اختیارمالكانه می‌دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینكه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه كند(فاضل‌لنكرانی، 1377، ص300).

اكنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می‌پردازیم.

بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت
به جای بررسی تك‌تك مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق كسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می‌پردازیم.

1. حق كسب و پیشه تجارت

در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره‌ای به عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت كرده است. ضمن اینكه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می‌باشد و با تغییر عنوان مذكور، مفهوم مذكور نیز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پیشه و تجارت یك حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی كه سرقفلی در قانون جدید، یك حق قابل مطالبه برای مالك است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش‌بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است كه در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می‌كند، پس حق كسب و پیشه و تجارت به طور كلی از بین رفته است شكی وجود ندارد كه چنین اقدامی، جز در جهت شرعی كردن این مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ایم. اما به نظر می‌رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا كه:

الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر می‌رسد تنها مبنای رد این حق، قاعدة تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالك در اعمال حقوق مالكیتش نسبت به ملك را تحدید می‌كند، مردود است. در حالی كه لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردی را كه طی سالها اجاره‌نشینی در محلی تجاری، در نتیجة مهارت، صداقت، درستكاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است ـ كه مایة اولیة درآمد و تجارت به شمار می‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.

آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجیه است؟

آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیلة اضرار به غیر، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟

آیا دایرة شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالكیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟

ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذكر گردید، حق مزبور قبل از اینكه جامة قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می‌شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم كه چنین حقی قبل از تاریخ مذكور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست كم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقة طولانی، شكی در این مطلب باقی نمی‌گذارد كه مطالبة آن توسط مستأجر امری كاملاً متعارف بوده است. مالك نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می‌دانسته است كه در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود كه بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شك علی‌رغم این عرف، مالك می‌توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آیندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با این مقدمه، می‌گوییم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری كه عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است.

چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذكر كرده‌اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می‌توانند با رضایت و توافق یكدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهدة هر كدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و كاملاً پذیرفته با سابقه‌ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذكر در عقد نیز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می‌كرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشكلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می‌رسد بهتر این است كه با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه‌كن كردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازة شرط خلاف می‌داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می‌دید، به غیر قانونی بودن آن حكم می‌كرد؛ اصلی كه با عرف جا‌افتادة جامعه نیز همسویی كامل داشت.

ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده‌ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام كرد. اكنون، سؤال این است كه مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احكام ثانویه در جهت مصالح روز و ادارة كشور نیست؟

آیا غیر از این است كه وجود چنین نهادی پیش‌بینی شده است تا مرجعی باشد كه در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد یاد شده، در همان حد مادة تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلكه لازم است بحثی گسترده‌تر در این زمینه گشوده شود كه آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟

2. سرقفلی

سرقفلی اصطلاحی است كه قانونگذار، برای بیان حقوق مالك و مستأجر بر گزیده است. این اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلی اصطلاحی است كه قبلاً نیز پذیرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چیزی است كه به عنوان حق كسب و پیشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفین چنان حقی نمی‎تواند جنبة قانونی داشته باشد.

قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلی(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی، مواردی را نیز با همین عنوان برای مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقی به مشتری داده شده،‌ موضوع عبارت است از اینكه به عنوان عقد، موجر امتیازاتی به مستأجر داده است، كه این امتیازات ارزش مالی دارند. و لذا، مستأجر می‎تواند در ازای گذشتن از این حق خود، مبلغی دریافت دارد.[1] در حالی كه در قانون سابق حق كسب و پیشه و تجارت، نتیجه كار مستأجر بود. در صورتی كه حقوق پیش‎بینی شده در قانون جدید برای مستأجر ایجاد شود، انتقال این نوع سرقفلی با مشكلی مواجه نخواهد بود. یعنی، در موارد سه‎گانة پیش‎بینی شده، مستأجر با توافق و تراضی مالك یا مستأجر جدید خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در میزان این حق هم پیش نخواهد آمد؛ در حالی كه در حق قبلی مستأجر، چنین اختلافی طبیعی بود.

موضوعی كه در این قانون ذكر نشده است، ولی در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكلیف آن مشخص شده بود، این است كه انتقال این سرقفلی از سوی مستأجر آیا باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی نیز امكانپذیر است؟ قانونگذار وظیفه داشت به جهت اهمیت مطلب، در این باب تصمیم بگیرد.

در بادی امر چنین به نظر می‎رسد كه چون قانون سابق در زمینة نحوة انتقال سخن گفته و این قانون مطلبی نگفته است، پس طبیعی است كه در این زمینه به قانون سابق رجوع نماییم؛ چراكه اصل بر این است كه در موارد سكوت، قانونگذار، قانون قبلی را همچنان معتبر می‎داند. در این صورت اینجا نیز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، باید معتقد به لزوم سند رسمی و شرط بودن سند رسمی برای انتقال شویم. اما، به نظر می‎رسد چنین استدلالی در این مورد خاص، درست نباشد.

علت مسئله اینكه، اینجا مفهوم سرقفلی ـ همان‎گونه كه یادآوری شد ـ با مفهوم حق كسب و پیشه و تجارت قانون سابق كاملاً متفاوت است. پس، وقتی اصل موضوع مادة 19 منتفی شده است، جایی برای استناد به تبصرة آن باقی نمی‎ماند.

به علاوه، حق كسب و پیشه و تجارت، موضوع دقیق و شایعی بود كه احتیاج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفین، افراد ثالث و همچنین حق دولت رعایت شود. در حالی كه سرقفلی با معنای جدیدش، هم بسیار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمی‎رسد چندان مشكلزا و اختلاف‎انگیز باشد. لذا، بهتر به نظر می‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جدید در این باره، سند عادی را كافی بدانیم و به صحت آن معتقد شویم.[2]

مطلب مهمتر در این زمینه، نحوة برخورد قانونگذار با مبنای سرقفلی است؛ كه پیش از این در باب آن سخن گفته‎ایم. قانونگذار در این زمینه از روش دوگانه‏‎ای بهره جسته، كه باعث ناهمخوانی در مواد شده است. با اینكه از سبك و سیاق مطالب كاملاً مشهود است كه مواد با استفاده از متون فقهی، بویژه تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) تنظیم شده، با اینهمه از مبنای فقهی آن در این موضوع فاصله گرفته است. چنانكه ذكر شد، فقها توجیه گرفتن سرقفلی از سوی مالك را اختیارات مالكانه دانسته‏‎اند. به عبارت دیگر، مبلغ را همانند مبلغی كه تحت عنوان اجاره بها پرداخته می‏‎شود، می‎دانند. و لذا، در پایان مدت اجاره نسبت به این مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالی كه در قانون جدید نه تنها از این مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به این مبلغ به مالك رجوع كند، بلكه اجازه داده شده است قیمت عادلة روز از مالك مطالبه شود.

قانونگذار با این تصمیم خود، خواسته است از رویة‌ عرف تجاری پیروی كند و نسبت به وقایع و عادات طولانی اجتماعی بی‎تفاوت نگذرد. در حالی كه توجه به این مطلب نداشته است كه مبنای این دو نظر، با یكدیگر تفاوت عمده دارند.

اگر در عرف تجاری سرقفلی قابل رجوع است، به علت آن است كه مالك در ضمن گرفتن سرقفلی، متعهد به دادن امتیازاتی به مستأجر شده است كه ارزش مالی دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخلیه نیز علاوه بر اینكه حق مطالبة سرقفلی برای مستأجر محفوظ است، بلكه میزان این حق نیز با توجه به قیمت عادلة روز تعیین می‎شود. در حالی كه منظور قانونگذار در مادة 6، چنین امری نبوده است. یعنی، قانونگذار در این ماده نمی‎خواهد از سرقفلی‌ای صحبت كند كه در قبال دادن امتیازی به مستأجر، از او گرفته می‎شود؛ چراكه این نوع سرقفلی، در مواد 7 و 8 پیش‎بینی شده‎اند. مبنای فقهی این مطلب و شیوة نگارش این بحثها در كتب فقهی جدید از جمله تحریرالوسیله امام خمینی، چنین امری را تأیید می‎كند. منظور چنین فقهایی ـ كه مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلی، مبلغی بوده است كه موجر به عنوان اختیار مالكانه می‎گیرد؛ كه چنین مبلغی، قابل استرداد نیست. عرفاً نیز اگر مالك امتیازی به مستأجر نداده، اما مبلغی گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب می‎شود و بعد این وجه قابل مطالبه از سوی او نیست.

با توجه به توضیحات یاد شده، اگر تفسیر ارائه شده را نپذیریم و معتقد شویم كه منظور از سرقفلی در این ماده، مربوط به جایی است كه امتیازی به مستأجر داده شده است، در این صورت باید بگوییم كه آوردن مواد 7 و 8 در این قانون، هیج وجهی ندارد و زاید به نظر می‎رسد؛ چراكه علت اینكه این فروض كه در كتب فقهی و از جمله تحریرالوسیله ذكر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرف‎ نظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حكم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالك در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت كرده یا اینكه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی كه از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراكه اگر مالك حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد. و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالك بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملك خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغی مطالبه نماید كه چه بسا از خود اجاره‎بهای دریافتی نیز افزون‎تر باشد. بنابراین، تنها احتمالی كه می‎تواند توجیه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا كردن وجهی برای حق مستأجر بر حق كسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا كه قانونگذار می‎خواسته است بگوید كه اگر مبنای گرفتن حق كسب و پیشه توسط مستأجر،‌داشتن امتیازی در مقابل مالك بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته می‎شود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیم‎گیری او درست نبوده است؛ چراكه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست كه چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق كسب و پیشه و تجارت نامیده می‎شود، ندارد.

بنابراین، اگرچه پذیرش نظریة عرف تجاری از سوی قانونگذار را انتخابی منطقی و منطبق با معیارهای حقوقی می‎دانیم كه باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، لیكن ذكر مواد دیگر در این زمینه كه باعث تشكیك در مطالب می‎شود، زاید است و باعث سوء برداشت خواهد شد.

در پایان مقاله با ذكر دو نكتة دیگر در باب بحث حاضر، سخن را به پایان می‎بریم:

1. قسمت اول مادة 9 قانون جدید التصویب، غیرصحیح به نظر می‎رسد؛ مگر اینكه به جای حرف «یا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلی، این ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جدید چنین مقرر می‎دارد:

«چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد و یا اینكه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء كرده باشد، هنگام تخلیة عین مستأجره حق سرقفلی نخواهد داشت».

بنابراین ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلی به مالك، هر كدام به طور مستقل دلیلی بر عدم امكان گرفتن سرقفلی به وسیلة مستأجر تلقی می‎شوند، در حالی كه تمام شدن مدت اجاره، به هیچ دلیلی نمی‎تواند مْسقط چنین حقی باشد. لذا، منظور قانونگذار این بوده است كه اگر مدت اجاره تمام شده و در عین حال سرقفلی نیز قبلاً به مالك پرداخت نشده باشد، در این صورت امكان رجوع به سرقفلی وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نیز مؤید همین نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلی به مالك را موجد حق مستأجر می‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نیاورده است.

2. به نظر می‎رسد بهتر بود به جای اصطلاح «طریق صحیح شرعی» كه در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضیح مطلب می‏آمد و منظور قانونگذار صریحاً بیان می‎شد؛ چراكه در كتب فقها شرایط خاصی برای گرفتن سرقفلی توسط مشتری پیش‎بینی نشده است و منظور دقیق قانونگذار معلوم نیست.[3]

كتابنامه

1. احمدی‌، نعمت، بررسی قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374

2. حلی، شیخ‌حسین، بحوث‌ الفقهیة

3. خویی، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفی، 1395

4. روزنامة رسمی، 11502، 3/6/1363

5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376

6. صانعی، یوسف، توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1374

7. فاضل‌لنكرانی، محمد‌رضا، جامع‌ المسائل، قم: چاپ مهر، 1377

8. كاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران: شركت انتشار، 1371

9. كشاورز، بهمن، حق سرقفلی و كسب و پیشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهی، 1374

10. كورنو، ژرار، لغتنامة حقوقی(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهی فرانسه، 1986م

11. مظاهری، توضیح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370

12. منتظری، حسینعلی، رسالة توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1362

یادداشت:
--------------------------------------------------------------------------------

* عضو هیئت علمی و معاون پژوهشی دانشكده حقوق دانشگاه امام صادقu

[1] به عنوان مثال، طبق ماده‌6 این قانون، در صورتی كه مشتری از ادامه انتفاع از ملك استیجاری انصراف دهد و در مقابل مبلغی از مالك با مستأجر جدید بگیرد، این حق سرقفلی نامیده می‎شود.

مادة 7 این قانون چنین مقرر می‎دارد:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره‎بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه همه ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در این صورت مستأجر می‎تواند از موجر یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خویش دریافت نماید».

مادة 8 قانون یاد شده نیز مورد مشابهی را مقرر داشته است:«هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می‌تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی، مطالبه و دریافت نماید».

[2] مادة 2 قانون جدید چنین مقرر می‌دارد: قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره، در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیلة دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد.»

[3] تبصرة 2 مادة 6 قانون جدید روابط موجر و مستأجر: «در صورتی كه موجر به طریق صحیح‌ شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر می‌تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیة محل، مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید.»

نقل از: http://www.dadkhahi.net/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=61